【推荐】中标价低于成本价提出的索赔-德勤违约金多少

Nancy 2025年04月27日 12:04 0

一、索赔项目释义

在建设工程领域，有一种较为特殊的情况，即承包人在工程完工且经竣工验收合格，或工甲中卵工号工半工施工合同中约定的工程价款低于成本价为由要求确认合同无效，并请求按实结算工程价款。

对于这一问题，目前从立法层面很难找到直接、具体的规定，实践中争议也很大，有如下几个问题需要考虑:

所谓的“成本价”应该如何确定？

司法实践中，如果承包人就中标价格低于成本价提出索赔，就需要对此承担举证责任，但是该成本价的确定往往是非常困难的。

目前对于成本价的确定方式主要有三种意见:

1.可以根据承包人的企业定额确定成本价。

但从现实的情况来看，一方面很多企业本身就没有编制企业定额；另一方面即便编制了企业定额，其作为企业的内部文件，也很难保证真实性，因此该种意见的可操作性并不强。

2.可以参照发包人项目招标的标底或者发包人去除利润后的招标控制价来确定成本价。

该种意见存在一定的合理性实践中也经常会被采用，但问题在于发包人对于承包人企业的技术水平、内部管理情况、人员工资待遇状况等因素均不了解，其所制定的标底或者招标控制价可能在很大程度上无法客观地反映出承包人企业的成本价，因此存在代表性和客观性不足的缺点。

3.可以按照造价主管部门发布的同类项目市场成本价来确定工程成本价。

但是所谓的市场成本价大多是将大量的企业个别成本价进行加权平均后得出的结果，显然市场成本价与企业个别成本价之间差别很大，因此将市场成本价作为确定企业个别成本价的标准并不合理。

综上所述，前述三种意见均存在不同程度的问题，难以作为成本价认定的有效依据，因此目前对于工程成本价的确定并没有一个客观、合理的标准，这也导致工程成本价往往极难确定，给承包人的举证和索赔带来极大难度。

对于必须进行招投标的建设工程项目而言，在能够确定中标价格低于成本价的情况下，施工合同是否有效？

下面有两种看法

1.从招标投标法的规定来看

一方面《招标投标法》并未将低于成本价投标纳入中标无效的情形，也没有规定此种情形的法律后果；

另一方面《招标投标法》第33条的规定目的在于建立和维护建筑市场的正常竞争秩序，保证招投标程序的公平、公正性，防止不正当竞争，而违反第33条的法律责任也仅仅为行政责任，并非民事责任。

因此，《招标投标法》第33条应当属于管理性强制性规范，违反该规定的，并不必然导致合同无效的结果。

2.《招标投标法》第33条及相关行政法规

均明确规定不得低于成本价投标和中标，属于禁止性规定，违反该规定的，不仅容易导致建筑市场的不正当竞争，破坏招投标的公平竞争程序，还会导致承包人为片面追求低造价而偷工减料影响工程质量，危害社会公共利益。因此以低于成本价签订的施工合同应属无效。

司法实践中，人民法院往往更倾向于第二种意见

其一般是从建立公平、公正公开的市场秩序和维护建筑业健康发展的高度来看待违反《招标投标法》所签订合同的效力，换言之其认为《招标投标法》的强制性规范从维护社会公共利益的角度而言，一般可以作为效力性规范来看待。

并且，建设行政主管部门对于低于成本价投标、中标的行为显然持否定态度依行政权力认定该种中标无效是有依据且可行的。因此对于以低于成本价中标所签订的施工合同，人民法院在裁判中大多会认定合同无效。

但是，从逻辑的角度而言，笔者认为第一种意见更为合理，人民法院的做法值得商榷。

因为以中标价低于成本价为由认定施工合同无效并没有明确的法律依据，反而会降低投标人的违法成本，并导致发包人无法合理预见和控制工程成本，从而损害发包人的权益，同时也会影响交易秩序。

因此，在中标合同签订后，无论施工状况如何，均不宜以中标价低于成本价为由否定合同效力。而在工程经验收合格的前提下，则应按照合同约定结算工程款，由此给承包人造成的损失因系其自主自愿行为而由其自行承担。

另外需要说明的是，对于非必须进行招投标的建设工程项目而言，承发包双方以低于成本价的工程价款签署建设工程施工合同的，如不存在法律法规规定的致使合同无效的情形则应尊重双方当事人意思自治的结果，对合同效力予以肯定，以保障交易秩序的稳定。

对于必须进行招投标的建设工程项目，因投标人以低于成本价投标而导致建设工程施工合同无效的，项目工程经竣工验收合格后应如何结算？

对此实践中主要有三种意见

1.根据《施工合同司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

因此在前述情况下，应参照合同约定支付工程价款。

该种意见表面上遵循了最高人民法院司法解释的规定且符合合同双方当事人的约定，看似并无问题，正是因为投标人的投标价格低于成本价，即合同约定的工程价款低于成本价才导致合同无效，而最终结算却又参照合同约定，那么认定合同无效就没有任何意义，该合同约定价款的非合理性与非法性仍然没有排除，显然有违立法的本意，对于承发包双方乃至实际施工人而言都不公平。

2.在此情形下应当据实结算，即按照工程的实际造价结算

该种意见的问题在于项目工程的实际造价代表的并不仅仅是该工程的成本，除此之外还涵盖了项目工程的利润。

也就是说，假如按照该种意见，承包人在以违法手段中标并与发包人签订建设工程施工合同后，尽管合同被认定为无效，但只要工程经竣工验收合格，承包人仍然可以获得预期的利润，而无须承担违法的后果，这显然于法于理都难以说通。

3.应当按照工程的成本价进行结算

对于因投标价格低于成本价而导致合同无效的情形而言，工程经竣工验收合格后按照成本价进行结算既避免了参照合同约定结算造成的发包人不当得利的情况，又避免了依照工程实际造价结算造成的承包人或实际施工人违法获利的情况，因此能够有效地平衡承发包双方之间的权益，同时也维护了法律的严肃性。但是正如前所述，实践中对于成本价的确定往往非常困难，因此按照成本价进行结算并非易事。

综上所述，在投标价格低于成本价且项目工程经竣工验收合格的情况下，承包人仍然存在一定的索赔空间，但其必须就工程的成本价承担严格的举证责任，否则该索赔请求将很难被人民法院或仲裁机构支持。

此外，如前所述，笔者认为承发包双方签订的施工合同不应仅因投标价低于成本价而被认定为无效合同，但在司法实践中如人民法院或仲裁机构确实以此将施工合同认定为无效，则在结算时应考虑因承包人违法投标在先，故其仅能就合同价款与成本价之间的差额进行索赔，至于工程利润部分则不应获得赔偿。

二、索赔依据

1、《招标投标法》

第33条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第41条中标人的投标应当符合下列条件之一:

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

2、《招标投标法实施条例》

第51条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标:

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

三、索赔案例

某市豪拓建筑安装工程有限公司与艺豪房地产

开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

2010年4月16日，某市豪拓建筑安装工程有限公司（以下简称豪拓公司）与艺豪房地产开发有限公司（以下简称艺豪公司）签订了《施工总承包合同》（以下简称416合同），约定由豪拓公司为艺豪公司建设法雅庄园一期10～13＃楼，工期为2010年4月15日至2010年9月18日，合同价款待定。该合同同时约定豪拓公司需在本标段施工图纸全部设计完成后做出预算，艺豪公司招标工作相继进行，在招标总价款确定后豪拓公司需在10日内同艺豪公司完成工程总造价的确定工作，否则艺豪公司将以招标总价款确定工程价款并签订合同同年7月16日，艺豪公司对前述工程进行招标，豪拓公司以10，914，546.00元投标并中标双方于7月23日签订《建设工程施工合同》（以下简称723合同），合同价款为10，914，546.00，元，工期修正为2010年7月21日至2010年11月3日。艺豪公司与豪拓公司签订723合同时，豪拓公司施工的法雅庄园10＃楼施工已完成二层11＃楼完成四层，12＃楼、13＃楼主体52010年10月10日，艺豪公司发布《通知》，要求法雅庄园10～11＃楼暂停施工，后艺豪公司与豪拓公司协商将剩余工程分包给其他公司及个人施工。

2012年7月，豪拓公司向抚顺市中级人民法院提起诉讼，要求艺豪公司支付工程欠款及利息共计1212万元（其自行预算工程款为22，172，59700元），艺豪公司亦提起反诉要求豪拓公司返还多支付的工程款341.67万元，同时要求支付迟延交付违约金21.8万元。2012年12月，根据豪拓公司申请，抚顺市中级人民法院就豪拓公司完成的工程造价委托鉴定2013年4月，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具《法雅庄园一期住宅工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为19，753，454.25元，扣减分包协议及甲供材费用后金额为13，788，91.2元。对于该鉴定结论，豪拓公司认为鉴定造价过低于实不符；而艺豪公司则坚持认为因双方合同约定系固定价款而无须鉴定，认为该鉴定结果对其不公平。另外，鉴定机构在出庭质证时认为:723合同确定的价款10，914，546.00元，低于该工程的成本价。

抚顺市中级人民法院认为，涉案建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目，而416合同签订时，未进行招标，故该合同当属无效。在416合同签订后，豪拓公司即开始组织施工，之后该工程方进行招投标，双方又签订了723合同。723合同约定的固定价款10，914，546.00元，系中标价，参照416合同中的相关内容，可认定在中标前，双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。再结合工程造价鉴定结论及鉴定人出庭质证意见，约定的价款明显低于建设成本，因此根据《招标投标法》的相关规定，该723合同亦属无效。对于豪拓公司主张的1212万元工程欠款及相应利息的诉讼请求，

法院认为

一方面涉案工程尚未竣工验收，不能确定工程是否合格；

另一方面723合同明确约定工程价款系固定价款，该价款形成是豪拓公司的投标价，双方自愿确定，故豪拓公司主张按自行结算价款及按照评估鉴定价款结算工程款的请求均于法无据，不予支持。

对于艺豪公司多支付341.67万元工程款及21.8万元逾期交付违约金的反诉请求，因证据不足亦不予支持。

遂作出一审判决:

一、原告（反诉被告）豪拓公司与被告（反诉原告）艺豪公司之间签订的建设工程施工合同无效；

二、驳回豪拓公司的诉讼请求；

三、驳回艺豪公司的反诉请求。

一审判决后，豪拓公司与艺豪公司均不服判决，双双提起上诉。

辽宁省高级人民法院二审审理后认为：

从公平、等价有偿的原则出发，建设工程的工程款结算不应低于工程成本价即如果工程质量合格，施工方也无违约行为，则施工方在结算工程款时，不能亏本，仅是盈利多少的问题而已。

《施工合同司法解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

该条应理解为当事人约定的固定价格与鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程造价）都是在工程成本价之上。在一般情况下，施工方为了顺利承包工程，所约定的固定价格比鉴定结论的工程造价（或自己计算的工程造价）都偏低一些，而工程竣工后，施工方为了获得更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定价格的鉴定结论的造价进行结算，对此人民法院不应予以支持。但是，如果按约定的固定价格结算，其结果只应是施工方减少利润，而不能亏本。

而本案的情况是当事人约定的固定价格明显低于成本价。对于固定价格的确定，双方当事人都是有过错的。豪拓公司为了承揽这项工程，以低于成本价投标，有其自身的过错。艺豪公司作为发包方，对工程的成本应该是明知的，但仍以豪拓公司低于成本的投标价作为中标价，损害了豪拓公司的利益，违反了《民法通则》关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。

因此，本着公平、等价有偿原则，从维护和平衡双方当事人利益的角度出发，本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定结论作为结算依据，豪拓公司的该项请求应予支持。

关于如何确定成本价问题。从施工方的角度来看，其投入就是成本。但从发包人角度来看，其招标价格，应该是最低价格，即成本价格，这个价格应该包括施工方的合理利润。因此，一般情况下，鉴定结论确定的数额，可以看成是发包人的成本价，也可视为工程的成本价。

综上所述，

二审法院认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，遂裁定:撤销抚顺市中级人民法院（2012）抚中民一初字第10号民事判决，发回抚顺市中级人民法院重审。

四、律师点评

本案中，一审法院根据《招标投标法》的规定认为对于必须进行招投标的工程，一方面招投标双方已经在中标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判；另一方面投标人又以低于成本价投标并中标，综合两方面原因判定双方所签订的施工合同为无效合同。

在合同无效的情况下，一审法院认为仍应参照合同约定结算工程价款，而二审法院纠正了一审法院的做法，认为应本着公平、等价有偿的原则，以鉴定结论中的金额作为结算依据。

此处存在的问题是，二审法院的做法是否更公平？造价鉴定所确定的金额是否即是工程的成本价？

笔者认为，二审法院忽略双方当事人的合同约定，以鉴定结论作为结算依据的做法有过度保护承包人之嫌，值得商榷；此外，如果该鉴定结论的金额中包含了承包人的合理利润，该价格就不应被认定为工程的成本价，也不应作为结算的依据，否则将助长承包人以低于成本价投标来获得工程的不法行为。

来源：节选自袁华之著作《建设工程索赔与反索赔》（图片及版权归原作者所有，如有侵权，请联系删除）

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